De las razones por las cuáles las disciplinas del Derecho a la Salud aconsejan que la FIV deber ser regulada por una ley
Msc. Carlos Valerio[1]
Comencemos por plantear las siguientes interrogantes básicas.
¿Qué es Derecho Médico?, ¿qué es Derecho Biomédico?, ¿qué es Derecho Sanitario? y ¿cómo todos ellos se relacionan con la FIV?
El Derecho Médico se ocupa de los aspectos jurídicos del ejercicio de la medicina. Se centra en el acto médico y el tema de la responsabilidad médica. Además de la relación Médico/paciente, de los derechos básicos del paciente y de sus excepciones. Su objeto de relación es el ejercicio de la medicina y su relación con el paciente. En Costa Rica, por ejemplo tenemos a la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y la Ley de los Deberes y Derechos de Las Personas Usuarios de los Servicios de Salud Públicos y Privados.
El Derecho Biomédico atiende los temas como las enfermedades y sus problemas especiales, por ejemplo la salud mental, la discapacidad y trasplantes de órganos. Se ocupa de los temas más complejos, “sexys” en términos bioéticos. Su campo más específico son los aspectos jurídicos de los procesos relacionados con el comienzo de la vida y la reproducción humana como la fertilización In-Vitro; así como los de la muerte con temas como cuidados paliativos, eutanasia y rechazo al tratamiento. Luego todo lo relacionado con la experimentación como la investigación con seres humanos. Finalmente, pero no menos importante, las biotecnologías y sus adelantos científicos y sus implicaciones para la salud de las personas, entrando en escena la informática, la telemática y las nanotecnologías. Su objeto de regulación son los derechos de la persona en situaciones límite o controversiales y, de su protección frente a los riesgos o abusos. En Costa Rica por ejemplo está la Ley de Trasplante de Órganos.
El Derecho Sanitario está íntimamente relacionado con la Salud Pública, se ocupa de las regulaciones de política y planificación sanitaria. Tiene una íntima relación con el Derecho Público, Constitucional, Administrativo, la Seguridad Social y el Derecho Laboral. Se ocupa de las regulaciones respecto de las prestaciones sanitarias y sociales de la salud. Es muy importante pues se centra en temas como rectoría en salud, vigilancia de la salud y poder de policía para velar que se cumplan las órdenes sanitarias, entre otros temas. Su objeto de regulación es la forma y la oportunidad del servicio de salud. En Costa Rica por ejemplo, la Ley General de Salud que es la única (junto con alguna normativa de la CCSS) con capacidad de generar potestades de imperio, medidas cautelares y sanciones en el campo sanitario, que como se verá son determinantes para la protección del bien jurídico salud.
Es decir, mientras que el Derecho Médico se centra en la profesión médica, el Derecho Biomédico lo hace en la persona, mientras que el Derecho Sanitario se ocupa de la prestación de un servicio. Son disciplinas distintas pero a la vez íntimamente relaciones entre sí, ocurriendo en algunos momentos algún traslape.
Veamos ahora los temas de la FIV que son materia de regulación del Derecho Médico: profesionales autorizados, obligaciones de los profesionales, objeción de conciencia, derecho a la información y consentimiento, confidencialidad, anonimato y sus excepciones.
Ahora los temas FIV que corresponden ser regulados por el Derecho Biomédico: tipos de procedimiento, número de embriones creados y transferidos, criopreservación, donación de gametos, anonimato y sus excepciones, micromanipulación de gametos (ICSI), reducción de embriones, diagnóstico genético preimplantacional, experimentación en el embrión, subrogación, selección del género, inseminación post mortem y biobancos.
Finalmente, los temas del Derecho Sanitario: candidatos a la FIV, centros autorizados, profesionales autorizados, tipos de procedimiento, gratuidad, criopreservación, anonimato, donación de gametos, biobancos, consecuencias administrativas por incumplimiento, vigilancia sanitaria, protocolos médicos y microbiológicos y Consejo Nacional de Reproducción Humana.
Las formas que en Europa y América Latina han sido acogidas para regular estos temas han sido fundamentalmente, en los últimos años, la legislación como España, Inglaterra, Portugal, Alemania, Canadá, Argentina y Uruguay y, las sentencias judiciales tanto del ámbito nacional como del internacional, como en los casos de la Corte Europea de Derechos Humanos y en nuestro caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el ámbito mundial el reporte de la International Federation of Fertility Societies (IFFS) de 2013 señala un incremento de los países por mejorar sus leyes vigentes y por otra parte un aumento en la aprobación de nueva legislación en otros países donde no tenían regulaciones o eran insuficientes.
Las leyes tienen carácter soberano. Los decretos son normas secundarias y complementarias. Su misión es el desarrollo de las leyes y su obligación es la sumisión absoluta a la ley.
Para continuar, conozcamos algunos ejemplos de temas del Derecho Médico, Derecho Biomédico y Derecho Sanitario regulados en Costa Rica por decreto que han resultado insuficientes en su capacidad garantista, es decir por normas con facultades más limitadas. Es decir no se puede hacer depender del reglamento lo que a la ley le corresponde regular, según lo dispone las más calificada doctrina del Derecho Administrativo.
Se trata de una exposición menos académica, y más bien pragmática de los argumentos a favor de la reserva de ley de la FIV por la baja capacidad regulatoria de los decretos.
En el Derecho Médico, está el Reglamento de Especialidades y Subespecialidades Médicas del Colegio de Médicos , el cual es inútil para impedir el Intrusismo Médico, es decir que cualquier médico haga cualquier acto aun cuando no esté preparado para ello, como los casos mala práctica médica en cirugías plásticas. El Colegio de Médicos ha dicho que hasta que no se reforme la Ley Orgánica de su Colegio, los abusos e irregularidades seguirán continuando. Lo repito, porque el decreto es insuficiente.
En el Derecho Biomédico, está el reglamento de investigaciones con seres humanos que fue derogado por la Sala Constitucional según ella mismo lo dijo por “ser insuficiente” respecto de las libertades en juego (la de investigar y la de ser investigado) y por el tema de la dignidad humana, dando lugar a la actual Ley General de Investigación con Seres Humanos, la más consumada de América Latina hasta el momento.
En el Derecho Sanitario, podríamos citar el mismo ejemplo, pero agreguemos el decreto sobre habilitación de Divisiones de Inmuno-hematología y Banco de Sangre que pobremente intenta regular los nuevos tratamientos con células madre que están fuera del control del Ministerio de Salud y del Colegio de Médicos.
Ahora, a continuación algunas serias interrogantes bastante inquietantes.
Supóngase usted si la regulación legal de las excepciones a la confidencialidad del diagnóstico de VIH, la notificación a los contactos sexuales o la realización forzosa de la prueba en casos judiciales fuera mediante un decreto y no en una ley.
¿No cree usted que un farmacéutico se cuidaría más al vender antibióticos sin receta, como dice el decreto, si supiera que hay una pena de cárcel como si prevé la Ley de Psicotrópicos por la venta de estupefacientes sin receta?, ¿tiene menos importancia la protección de la resistencia bacteriana que las adicciones en términos de su impacto para la salud pública?
Veamos un caso de la FIV. La fecundación post-mortem. Se trata de una voluntad anticipada del varón. ¿Pueden las voluntades anticipadas regularse por decreto? Asumamos que no es una voluntad anticipada, que es una donación de partes del cuerpo para que otra pareja los utilice ¿la donación post- mortem de partes anatómicas para efectos reproductivos puede ser regulada por decreto?, ¿si no fuera así para qué nos tomamos la molestia de aprobar la Ley de Trasplantes?
En conclusión, el acto médico de la reproducción humana y sus repercusiones, los derechos de los pacientes en juego, los riesgos de las biotecnologías, las cuestiones bioéticas cruciales y controversiales inherentes a esta práctica médica y, los controles estatales, son todos objetos de regulación legal por la certidumbre y protección que ella genera en términos de Valores del Derecho.
Son asuntos reservados a una legislación, además porque la ley cuenta con una mejor capacidad de atender conflictos, de regular los derechos y los bienes jurídicos involucrados y por ofrecer mejores formas de solucionar dichos conflictos y, sobre todo por la importancia del derecho a la salud, que no debe aceptar fuentes regulatorias de inferior capacidad protectora.
¿Acaso ésta no fue la intención que se tuvo cuando se reformó, hace 20 años, el artículo 50 de nuestra Constitución Política?
Para finalizar conozcamos un par de casos los cuáles no podrían ser resueltos con el decreto aprobado por el Poder Ejecutivo en setiembre de 2015:
Caso 1: Luisa tiene 44 años y vive en Ciudad Neilly y una FSH muy elevada. Está casada por segunda vez porqué enviudó y "quiere darle un hijo a su nuevo esposo". Tiene una hija de su primer matrimonio. Se le dijo que la fecundación in vitro con óvulos donados le podía dar la oportunidad de vivir las experiencias de la gestación y el parto. Luisa está siendo atendida en un centro de fertilidad que cuenta con más de 100 donantes de óvulos, pero ella pregunta si Carolina, su hija de su primer matrimonio que tiene 24 años, puede ser su donante de óvulos. El médico tratante acepta, insemina varios óvulos, transfiere 3 embriones por la edad la paciente y crioconserva otros dos embriones, los cuales son reclamados por el esposo de Carolina para a su vez ser a ella transferidos. Carolina y Luisa tienen así un hijo cada una.
Caso 2. Cuando María que vive en Paso Ancho, tenía 30 años, Jorge su esposo murió por cáncer. El viudo, había dispuesto que se emplearan sus espermatozoides. Pero por falta de definición de plazo para la inseminación post morten, el banco entendió que no podía ser permanente, por lo que interpretó que lo haría solo por 12 meses luego de la muerte de Jorge según la legislación española, luego de los cuáles desechó parte de los espermatozoides y los otros los donó a una pareja que los requería según interpretó de la Ley de Trasplante de Órganos.
Hoy, María a los 36 años ha demandado al biobanco porque al solicitar el retiro de los espermatozoidos para hacerse una FIV en Colombia donde irá a vivir, se entera que el biobanco dispuso de ellos.
Bibliografía
Romeo Casabona (Carlos María). Enciclopedia de Bioderecho y Bioética. Universidad de Deusto, Universidad del País Vasco. España. Abril de 2011
Urbina (María Teresa) y Lerner (Biber). Fertilidad y Reproducción Asistida. Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Venezuela. Editorial Médica Panamericana. Primera Edición. Caracas, Venezuela, 2008
Tomillo (Jorge) y Cayón de las Cuevas (Joaquín). Estudios sobre Derecho a la Salud. Editorial Aranzadi SA. Pamplona. España. 2011
Navarro Fallas (Román). Derecho a la Salud. Editorial Juricentro. San José, Costa Rica. 2010.
Federation of Fertility Societies (IFFS). Reporte de la Encuesta de 2013
Camacho Masís (Mauricio) y Cruz Zains (Elizabeth). Normativa y sentencias judiciales relacionadas con la fertilización “in vitro” en Costa Rica y Legislación Extranjera referida a la fertilización “in vitro” en Alemania, Canadá, Colombia, Francia, Italia, México, Unión Europea, España, Estados Unidos, Reino Unido, Perú y Taiwan. Centro de Investigación Legislativa. CEDIL. Tema de Actualidad No. 01 -2011. Abril de 2011.
[1] * Abogado con Especialidad en Salud Pública
* Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Derecho Médico de Costa Rica
y de la Asociación Latinoamericana de Derecho Médico
* Miembro de la Comisión de Derecho a la Salud del Colegio de Abogados de Costa Rica
* Co- Director del Proyecto de Investigación Jurídica de la UCR. Armonización de
la regulación sobre Reproducción asistida (TRA y FIV) entre Europa y América Latina
* Colaborador en el Area de Capacitación sobre Legislación y Bioética de la Red
Latinoamericana de Reproducción Humana. REDLARA
